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Comitato Acqua Pubblica Cremona

Documento contro la privatizzazione del SII per il CdA dell’ATO cremonese

PREMESSA

L’approvazione definitiva da parte del Parlamento Italiano della normativa in materia di servizi pubblici locali a

rilevanza economica (legge 133/08 art. 23 bis come modificato dall’art. 15 del d.l. 135/09 convertito nella legge

dello Stato n.166/09) ha avuto una forte eco sull’opinione pubblica del nostro Paese e ha allarmato e ulteriormente

motivato i comitati, le reti di cittadini, le associazioni che si battono per la salvaguardia dei beni comuni e del diritto

di accesso paritario per tutti ai beni e ai servizi essenziali. Rendere effettivamente esigibili (e non solo in teoria) i

diritti fondamentali delle persone assume poi particolare importanza quando si vivono tempi come questo di grave

crisi generale, di perdita di lavoro, di forte riduzione della disponibilità economica per una sempre più larga parte di

popolazione.

Come Comitato Beni Comuni - Comitato Acqua Pubblica abbiamo sempre cercato di fare la nostra parte nel

diffondere la cultura dei beni comuni, le pratiche per loro tutela e la loro preservazione dallo spreco, ritenendo

fondamentale e rivendicando per essi lo status di beni e non di merci, difendendo la titolarità dell’accesso ai beni

come diritto dei cittadini, preferendo considerare questi ultimi come utenti e non consumatori. Per questo in questi

anni è diventata per noi essenziale la battaglia contro la privatizzazione del servizio idrico che, se in mani

pubbliche e gestito correttamente e in modo trasparente, garantisce equamente a tutti i cittadini, in quantità e

qualità, un bene vitale insostituibile e prezioso a un costo accessibile.

In questi cinque anni di attività il Comitato ha seguito le vicende piuttosto travagliate del servizio idrico di questa

provincia cercando di avviare un’interlocuzione con gli amministratori e di far partecipi i cittadini di quanto veniva

discusso e deliberato in seno all’assemblea dell’AATO. In questi anni purtroppo la progressiva liberalizzazione dei

servizi pubblici favorita da provvedimenti legislativi sempre più attenti a riversare nuovi oggetti sul mercato piuttosto

che a tutelare i diritti dei cittadini ci ha visto sempre più in apprensione ma anche sempre più determinati nella

difesa di quei diritti.

Un primo obiettivo che il Forum Nazionale dei Movimenti per l’Acqua (a cui noi come Comitato aderiamo da tempo)

si è dato è stato quello della redazione di una proposta di legge di iniziativa popolare per disciplinare ed

omogeneizzare l’intera normativa concernente il servizio idrico integrato nella direzione di una reale e sostanziale

ripubblicizzazione. Tale proposta di legge ha ora iniziato l’iter parlamentare e il Forum si è nel frattempo

preoccupato di fare un passo in più, elaborando una strategia pratica, un percorso che nonostante il regime vigente

permetta di mantenere in mani completamente pubbliche la proprietà e la gestione dei sistemi idrici del nostro

Paese. Oggi per la prima volta grazie alla sensibilità di alcuni sindaci e alla disponibilità degli amministratori

dell’AATO della provincia cremonese il Comitato ha la possibilità di presentare la propria proposta sostenendone la

validità giuridica; ci piace pensare che questo sia il primo passo verso l’apertura di un tavolo permanente di

discussione e confronto tra l’AATO, i cittadini cremonesi e i rappresentanti legali del Forum Nazionale.

LE NOSTRE PREOCCUPAZIONI.

Preoccupante è la notizia della proposta presentata in seno al CdA dell’AATO di pervenire entro il corrente anno ad

un affidamento del servizio idrico integrato ad una società mista pubblico-privata, con scelta del socio privato

mediante procedura ad evidenza pubblica secondo quanto stabilito dall’art. 23 bis, comma 2, lettera b, legge

133/09 come modificata dalla legge 166/09.

Le ragioni dell’esclusione delle altre alternative previste dalla legge 166/09 sono note: l’In-House Providing viene

trascurato in quanto, nella legislazione nazionale relativa ai servizi pubblici locali a rilevanza economica (art. 23 bis,

comma 3, Legge 133/09 come modificata dalla Legge 166/09) esso viene considerato marginale, mentre

l’affidamento ad una società privata (art. 23 bis, comma 2, lettera a, Legge 133/09 come modificata dalla Legge

166/09) non viene preso in considerazione in quanto non permetterebbe di “salvare” nulla delle aziende gestionali

fino ad oggi operanti, completamente pubbliche, costruite nel tempo con le risorse economiche di tutti noi cittadini.

Nella scelta della società mista si presenta però come un macigno il problema del rapporto tra il socio pubblico e

quello privato: i fautori di questo modello organizzativo sostengono che la separazione tra proprietà e gestione di

un bene non determina conseguenze sulla qualità e disponibilità del bene stesso, così come, venendo al campo

idrico, c’è chi sostiene (Roberto Passino, presidente Co.Vi.Ri., Sole 24 ore giovedì 19 novembre 2009) che poco

conta se il gestore sia una SpA controllata dal pubblico o dal privato, conta che tutte le leggi confermino da anni

l’acqua come bene pubblico, che gli impianti idrici siano tutti di proprietà pubblica, che l’organismo di controllo sia

pubblico e che la formazione delle tariffe resti in mano pubblica.

Le società idriche miste pubblico-private tuttavia, anche in Italia, hanno una storia ormai quasi quindicinale e

pertanto è lecito e doveroso trarne insegnamento e l’insegnamento è purtroppo costantemente negativo: nelle

società miste così come nei casi di affidamento completo del servizio a un privato, i cittadini non trovano nessun

vantaggio e anzi vedono peggiorare il servizio ed impennarsi le tariffe, generando molto spesso contenziosi tra

utenti e ditte e (per traslato) tra cittadini ed amministratori.

La gestione privatistica dei servizi idrici potrebbe essere presa come esempio da manuale di uno degli

insegnamenti basilari ed ormai infatti codificato delle teorie di economia aziendale, e cioè la distinzione tra

proprietà formale del bene e delle infrastrutture e gestione effettiva del servizio.

L’esperienza insegna (non solo in Italia) che tra il soggetto pubblico e quello privato vi è una pesante asimmetria

d’informazioni, al punto da porre la necessità di distinguere tra proprietà formale e proprietà sostanziale del bene.

Secondo questa distinzione, purtroppo confortata dall’esperienza, il proprietario reale del bene non è colui che

possiede patrimonialmente le infrastrutture ma è colui che gestisce il bene ed eroga il servizio. Tradotto in termini

più semplici ed applicato al servizio idrico, i sindaci perdono ogni potere e capacità di controllo sull’acqua che a

nome loro giunge nelle case dei loro amministrati.

Ma soprattutto è noto che il governo e il controllo pubblico diventano pressoché nulli nel momento in cui ci si trova

dinanzi a forme giuridiche societarie di diritto privato, regolate dal diritto commerciale, dove la missione

principale dell’azienda diventa vendere un prodotto o un servizio tenendo più bassi possibile i costi di produzione e

massimalizzando il profitto (mantenendo cioè prezzi alti e/o incentivando i consumi). Questi effetti negativi iniziano

già a manifestarsi quando a capo di un servizio pubblico si trova una azienda SpA, pur se a capitale totalmente

pubblico; quando l’azienda è mista o privata gli effetti diventano molto più marcati ed evidenti, essendo vanificata

ogni possibilità di imporre controlli effettivi ed efficaci che pongano un argine a tale tendenza.

La soluzione dell’azienda mista pubblico-privata dunque, pur presentandosi apparentemente come una soluzione

in qualche modo di mediazione tra il “tutto pubblico” e il “tutto privato”, ha dimostrato nei fatti ove è stata applicata

che assomma i difetti e non i pregi di entrambi i sistemi: questo non in quanto le applicazioni reali avutesi sul

territorio italiano siano state “mal realizzate” ma in quanto le finalità dei due soggetti (pubblico e privato) sono, se

applicate a un bene comune e a un diritto dei cittadini, decisamente confliggenti. Ed è chiaro che in situazione di

conflitto ma in ambito di diritto societario privato (qual è quello in cui si muove per legge l’azienda mista) è il privato

ad avere sempre il potere maggiore.

In questo senso la soluzione in-house presenterebbe qualche elemento di maggiore tutela dei diritti pubblici, ma ha

il difetto sostanziale di essere condizionata, in base alle norme recentemente approvate, da una scadenza (31

dicembre 2011) ormai molto ravvicinata, al di là della quale comunque si dovrebbe passare a una privatizzazione.

Da questo sostanziale “imbuto” legislativo, che sembra lasciare ai sindaci l’unica soluzione della privatizzazione

(totale o parziale) della gestione dei servizi a rilevanza economica — presentandola oltre tutto come un

adempimento obbligatorio imposto dalla Comunità Europea — è però possibile uscire. Scopo di questo

documento, prendendo spunto proprio da atti ufficiali della Comunità Europea, è anche quello di dimostrare

prioritariamente l’assoluta infondatezza di questa affermazione.

Partiamo da quest’ultimo aspetto.

L’EUROPA E IL CASO DI PARIGI

La normativa europea che interviene in materia di servizi pubblici trova i suoi fondamenti negli articoli 5, 16, 86 e

295 del Trattato sull’Unione Europea. Questi articoli fissano i seguenti principi di fondo, che costituiscono le

grandi discriminanti su cui articolare qualunque ragionamento sui servizi pubblici nell’Unione Europea:

- il principio di auto-organizzazione amministrativa sancito dall’art. 5, sulla cui base sono costruiti:

a) la libertà di definizione, nel senso che la definizione di servizio “di interesse generale” e di servizio “di

interesse economico generale” compete agli Stati membri e alle loro suddivisioni costituzionalmente

riconosciute (nel caso italiano quindi alle autonomie locali), sulla base del principio di sussidiarietà.

b) il diritto per gli stati membri e le istituzioni locali di ricorrere alla autoproduzione dei servizi.

Infatti nella “Risoluzione sul Libro verde sui servizi di interesse generale (COM (2003) 270 – 2003/2152 (INI))” del 14 gennaio 2004 il Parlamento Europeo:

18. ribadisce l’importanza del principio di sussidiarietà, a norma del quale le autorità competenti degli Stati

membri possono operare la loro scelta in materia di missioni, organizzazione e modalità di finanziamento dei

servizi di interesse generale e dei servizi di interesse economico generale; sottolinea che una direttiva non può

stabilire una definizione europea uniforme dei servizi di interesse generale, poiché la loro definizione e

strutturazione deve restare di competenza esclusiva degli Stati membri e delle loro suddivisioni

costituzionalmente riconosciute”;

35. Auspica che, in ossequio al principio di sussidiarietà, venga riconosciuto il diritto degli enti locali e regionali

di “auto produrre” in modo autonomo servizi di interesse generale a condizione che l’operatore addetto alla

gestione diretta non eserciti una concorrenza al di fuori del territorio interessato; chiede, conformemente alla sua

posizione sulle direttive concernenti i contratti di servizio pubblico, che le autorità locali vengano autorizzate ad

affidare i servizi a entità esterne senza procedure d’appalto qualora la loro supervisione sia analoga a quella

esercitata da esse sui propri servizi e qualora svolgano le loro principali attività mediante tale mezzo”.

- la neutralità rispetto alla proprietà, pubblica o privata, sancita dall’art. 295, con il quale l’Unione Europea

si astiene dall’indicare la natura pubblica o privata delle imprese che, nel nostro caso, gestiscono i servizi

pubblici: non c’è alcun obbligo alla privatizzazione delle imprese pubbliche, come, d’altro canto, le norme in

materia di concorrenza e di mercato si applicano, con le dovute specificazioni, indipendentemente dal regime di

proprietà di un’impresa;

- la proporzionalità, intesa nel senso di assicurare un appropriato bilanciamento tra adempimento degli

obblighi di servizio pubblico e regole della concorrenza. Come recita infatti l’art. 86 “le imprese incaricate della

gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle

norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme

non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli

scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità”. Quindi le regole della

concorrenza si applicano purché non ostacolino la missione affidata ai servizi di interesse economico generale,

missione che l’art. 16 del Trattato riconduce ai valori comuni dell’Unione Europea e al ruolo che i servizi di

interesse economico generale svolgono “nella promozione della coesione sociale e territoriale”. In più,

nell’interpretazione dell’art. 86 del trattato sull’Unione Europea fornita dalla stessa Commissione Europea nel

Libro Bianco sui servizi di interesse generale del 12/5/2004 n. COM (2004) 374 si legge che: “ […] in base al

Trattato CE e in presenza delle condizioni di cui all’art. 86, paragrafo 2, l’effettiva prestazione di un compito di

interesse generale prevale, in caso di controversia, sull’applicazione delle norme del trattato. Pertanto, la

normativa tutela i compiti piuttosto che le loro modalità di esecuzione. Il Trattato consente quindi di conciliare il

perseguimento e la realizzazione degli obiettivi di politica pubblica con gli obiettivi di competitività dell’Unione

Europea nel suo insieme”. La Commissione prosegue, commentando la propria proposta di direttiva sui servizi

d’interesse generale, affermando (pag. 11) che “un aspetto ancora più importante risiede nel fatto che la

proposta non impone agli Stati membri di aprire i servizi di interesse economico generale alla concorrenza e non

interferisce sulle modalità di finanziamento o di organizzazione”.

Più di recente la Commissione, nella Comunicazione interpretativa sull’applicazione del diritto comunitario degli

appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati del 5 febbraio 2008 n C(2007)

6661, ribadisce nuovamente che “nel diritto comunitario le autorità pubbliche sono infatti libere di esercitare in

proprio un’attività economica o di affidarla a terzi, ad esempio ad entità a capitale misto costituite nell’ambito di un

partenariato pubblico-privato”.

A tale proposito è molto significativo che la stessa Commissione Europea, notoriamente attenta ad impedire

potenziali violazioni del principio di libera concorrenza, debba comunque dar conto della cedevolezza del detto

principio concorrenziale di fronte a quello della libertà di autorganizzazione degli Stati membri e delle loro

articolazioni interne. Anche se il principio della concorrenza è da considerarsi uno dei principi ispiratori del diritto

comunitario tuttavia non è il solo né il prioritario: ne esistono altri che godono di almeno pari dignità e rilevanza.

Insomma, a differenza di quanto spesso viene sostenuto, l’Unione europea non solo non impone la privatizzazione

dei servizi pubblici ma, in buona sostanza, lascia liberi gli Stati membri di definire quali siano i servizi di interesse

generale e quali quelli di interesse economico generale, libertà che comprende le loro forme di gestione: essa

lascia impregiudicato il regime di proprietà pubblico o privato delle imprese e, anzi, riafferma che compito dei

servizi pubblici è di promuovere la coesione sociale e territoriale.

E’ in questo quadro interpretativo che si inserisce — esempio illuminante — la scelta effettuata dalla Municipalità di

Parigi di ripubblicizzare il servizio idrico, scelta divenuta operativa dal 1° Gennaio 2010. Ta le ripubblicizzazione

avviene trasformando la precedente gestione affidata ad una società mista, di proprietà maggioritaria del Comune

con la partecipazione di Suez e Véolia, in un EPIC (Etablissement Public à caractère Industriel et Commercial). In

base al diritto francese uno stabilimento pubblico (établissement public) è un Ente morale di diritto pubblico: questo

a sua volta si suddivide nella tipologia di EPA (Etablissement Public a caractère Administratif) e, per l’appunto,

EPIC: il primo è totalmente soggetto alle regole del diritto amministrativo, mentre l’EPIC è comunque un soggetto

di diritto pubblico, ma che, in alcuni campi, si muove secondo le regole del diritto privato, in particolare per quanto

riguarda le norme sul personale e l’utilizzo delle norme della contabilità privata. In Francia sono EPIC le Ferrovie

Nazionali, la RAPT (Ente che gestisce il trasporto pubblico di Parigi) e altre importanti realtà che gestiscono servizi

pubblici. Per fare un paragone con la situazione italiana, l’EPIC assomiglia al nostro Ente Pubblico economico e,

a livello locale, all’Azienda speciale.

LA NORMATIVA ITALIANA E LA DEFINIZIONE DI “SERVIZIO DI RILEVANZA ECONOMICA” / “SERVIZIO

PRIVO DI RILEVANZA ECONOMICA”.

L’art. 23 bis della Legge 133/09, modificato dall’art. 15 del decreto 135/09 convertito nella Legge 166/09,

interviene solo in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, compiendo a nostro avviso un’operazione

indebita nel momento in cui, parlando esplicitamente di servizi pubblici locali come il servizio idrico, la gestione del

ciclo dei rifiuti e il trasporto pubblico locale, presume e dà per acquisito che essi siano servizi di rilevanza economica.

Le cose non stanno in questi termini perché non si può assolutamente sostenere che il servizio idrico integrato (per

limitare il discorso a questo servizio) sia un servizio di rilevanza economica. A sostegno di quanto da noi affermato,

un primo importante rilievo viene dalla sentenza n. 272/04 della Corte Costituzionale che, richiamandosi alla

normativa comunitaria, fa presente che: “a questo proposito la Commissione europea, nel "Libro Verde sui servizi

di interesse generale” (COM-2003-270) del 21 maggio ha affermato che le norme sulla concorrenza si applicano

soltanto alle attività economiche, dopo aver precisato che la distinzione tra attività economiche e non economiche

ha carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non sarebbe possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di

interesse generale di natura "non economica"”.

Secondo la costante giurisprudenza comunitaria spetta infatti al giudice nazionale valutare circostanze e condizioni

in cui il servizio viene prestato, tenendo conto, in particolare, dell’assenza di uno scopo precipuamente lucrativo,

della mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività ed anche dell’eventuale finanziamento pubblico

dell’attività in questione (Corte di giustizia CE, sentenza 22 maggio 2003, causa 18/2001). Per i servizi locali

che, in relazione al soggetto erogatore, ai caratteri ed alle modalità della prestazione, ai destinatari, appaiono privi

di rilevanza economica, ci sarà dunque spazio per una “specifica ed adeguata disciplina di fonte regionale ed

anche locale”.

Questo rilievo fondamentale, e cioè che non è possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di rilevanza

economica o di quelli privi di rilevanza economica, è peraltro corroborato dalla situazione di fatto. Infatti, non esiste

in alcuna fonte legislativa o regolamentare del nostro Paese una norma definitoria di questi servizi. L’unico

riferimento esistente è quello della legge 448/01 (Finanziaria 2002), con la quale, al comma 16 dell’art. 35, il

Governo si impegnava ad adottare “le disposizioni necessarie per l’esecuzione e l’attuazione del presente articolo,

con l’individuazione dei servizi di cui all’articolo 113, comma 1, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti

locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, entro

sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge”. Tale impegno di individuazione dei servizi di rilevanza

economica non è mai stato realizzato.

Infine ci sostiene nelle nostre tesi il recente parere della Sezione della Lombardia della Corte dei Conti del 17

marzo 2009 che recita esplicitamente: “L’ambito di disciplina previsto dall’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 riguarda i

servizi pubblici a rilevanza economica. Tuttavia, non è possibile individuare a priori, in maniera definita e statica,

una categoria di servizi pubblici a rilevanza economica, che va, invece, effettuata di volta in volta, con riferimento al

singolo servizio da espletare, da parte dell’ente stesso, avendo riguardo all’impatto che il servizio stesso può avere

sul contesto dello specifico mercato concorrenziale di riferimento ed ai suoi caratteri di redditività/autosufficienza

economica (ossia di capacità di produrre profitti o per lo meno di coprire i costi con i ricavi)”.

Inoltre la già citata sentenza della Corte Costituzionale 272/2004 recita: “il titolo di legittimazione per gli interventi

del legislatore statale costituito dalla tutela della concorrenza non è applicabile a questo tipo di servizi, proprio

perché in riferimento ad essi non esiste un mercato concorrenziale”. Il passo si riferisce all’abrogazione per

illegittimità costituzionale dell’art. 113 bis del D.Lgs 276/2000 (TUEL) che disciplinava i servizi pubblici locali privi

di rilevanza economica. In altre parole, si afferma che il legislatore statale, in materia di servizi, può legiferare

soltanto in riferimento al tema della tutela della concorrenza: tutto il resto è demandato al livello locale. Lo Stato

cioè non ha più competenza regolamentare esclusiva sui servizi pubblici locali, essendo entrato in vigore il nuovo

titolo V della Costituzione. Proprio in virtù di quest’ultimo il Consiglio di Stato fermò il regolamento della

finanziaria dell’anno 2002 che tentava di obbligare gli enti locali a trasformare tutte le aziende speciali e i consorzi

comunali in SpA e Srl.

I pronunciamenti sopra citati nel loro insieme portano a ribadire in modo chiaro che è l’Ente Locale che, di volta in

volta, con riferimento al singolo servizio da espletare, definisce se si sia nel campo dei servizi di rilevanza

economica o di quelli privi di rilevanza economica. E’ anche da qui che trova conferma la nostra proposta che,

stante la legislazione vigente, traccia la via per la ripubblicizzazione del servizio idrico attraverso la modifica degli

Statuti comunali (provinciali, regionali) o perlomeno di una delibera consigliare degli stessi enti che dichiari il

servizio idrico privo di rilevanza economica.

Grazie a questo pronunciamento diviene possibile per l’Ente Locale il ricorso all’articolo 114 (che norma l’Azienda

speciale) del TUEL, che, combinato con l’articolo 31 dello stesso TUEL, porta a dar vita ad un’Azienda speciale

consortile. A quel punto diventa possibile passare all’affidamento diretto del servizio idrico integrato ad un

Ente di diritto pubblico, in primis ad un’Azienda Speciale consortile, visto che il territorio servito coinvolge più

Comuni. Il passo successivo sarà costruire un vero e proprio piano di fattibilità tecnico/economico/sociale per la

costituzione dell’Azienda speciale consortile.

Un altro importante passo che conferma l’autonomia decisionale degli enti locali in materia di servizi pubblici è stato

fatto grazie alla sentenza n. 5501/2009 del 15 settembre 2009 emessa dal Consiglio di Stato che ha

riconosciuto e resa operativa la scelta del comune di Aprilia di non approvare la convenzione di gestione

con Acqualatina SpA (società che gestisce il servizio idrico integrato nell’ATO 4 del Lazio). La sentenza ribadisce

che la libertà del singolo comune di non impegnarsi ulteriormente nell’ambito territoriale di gestione del servizio

idrico deve ritenersi piena e non soggetta a restrizioni di sorta e quindi il comune di Aprilia è pienamente legittimato

a non approvare la convenzione di servizio con Acqualatina SpA; l’AATO e la Provincia sono due enti distinti e la

Provincia non ha alcun potere di veto e di ricorso contro le deliberazioni del singolo ente locale appartenente

all’ambito territoriale; inoltre ha legittimato i cittadini ad agire e ricorrere nei tribunali poiché l’erogazione del

servizio idrico rientra tra i diritti individuali fondamentali e collettivi; infine ha legittimato l’intervento dei cittadini-utenti

che hanno esercitato i loro diritti fondamentali disconoscendo alla convenzione di gestione le caratteristiche utili

per assicurare un servizio pubblico efficiente e di qualità.

L’AZIENDA SPECIALE (CONSORTILE)

L’Azienda speciale, come recita l’art. 114 del Testo Unico Enti Locali 267/2000, è “ente strumentale dell’ente locale

dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio comunale o

provinciale”.

Si tratta pertanto di un ente diverso dal comune o dalla provincia da cui dipende funzionalmente. La personalità

giuridica, che si acquisisce con l’iscrizione al registro delle imprese, fa dell’Azienda speciale un soggetto di diritto a

sé stante, indipendente e diverso dall’ente locale che lo ha costituito. Al Comune compete l’approvazione degli atti

fondamentali dell’Azienda speciale: il piano-programma (comprendente il contratto di servizio), i bilanci economici

di previsione pluriennale e annuale, il conto consuntivo e il bilancio di esercizio. Anche lo statuto, al momento della

costituzione dell’Azienda speciale, viene approvato dal consiglio comunale. Al comune infatti compete soltanto la

determinazione esterna di fini e obiettivi, mentre compete all’azienda procedere autonomamente al perseguimento

dei fini posti dell’ente locale, godendo in ciò di ampia autonomia imprenditoriale.

L’Azienda speciale rientra, inoltre, nella categoria degli enti pubblici economici (Cass. Sez. un. 15 dicembre 1997,

n. 12654) cioè degli enti di diritto pubblico la cui attività, pur se strumentale rispetto al perseguimento di un pubblico

interesse, ha per oggetto l’esercizio di un’impresa ed è uniformata a regole di economicità perché ha l’obiettivo del

pareggio di bilancio. L’acquisto della personalità giuridica da parte dell’Azienda speciale, comporta, oltre l’iscrizione

nel registro delle imprese, la sua assoggettabilità al regime fiscale proprio delle aziende private (Cons. Stato, III, 18

maggio 1993, n. 405) ed alla disciplina di diritto privato per quanto attiene al profilo dell’impresa e per i rapporti di

lavoro dei dipendenti (T.A.R. Liguria, II, 24 maggio 1995, n. 272). Ciò, ad esempio, significa che i contratti collettivi

di lavoro non sono necessariamente quelli del settore pubblico, ma quelli stabiliti dalle parti in riferimento al settore

merceologico di appartenenza (contratto gas-acqua per i settori del gas e dell’acqua, autoferrotramvieri per il

trasporto pubblico locale e così via).

Visto il profilo della personalità giuridica dell’Azienda speciale, la giurisprudenza ha posto in rilievo l’applicabilità

alla medesima di alcune disposizioni tipiche del diritto privato, in virtù della sua natura di ente pubblico economico;

è necessario d’altro canto evidenziare anche l’altro elemento fondamentale che connota l’istituto in questione, cioè

il già rilevato carattere strumentale dell’ente locale. Al carattere strumentale si ricollega l’esigenza che le attività

poste in essere siano finalizzate al conseguimento degli stessi scopi che l’ente locale si prefigge, cioè il

soddisfacimento degli interessi della collettività locale e lo sviluppo della stessa.

I vincoli che legano l’Azienda speciale al Comune sono quindi così stretti, sul piano della formazione degli organi,

degli indirizzi, dei controlli e della vigilanza, da farla ritenere “elemento del sistema amministrativo facente capo allo

stesso Ente territoriale” (Corte Costituzionale, n.28 12 febbraio 1996). L’Azienda speciale cioè, pur con l’accentuata

autonomia derivantele dall’attribuzione della personalità giuridica, è parte dell’apparato amministrativo che fa capo

al Comune e ha connotati pubblicistici. L’attribuzione della personalità giuridica non muta tale natura, ma la

configura solo come un nuovo centro di imputazione di situazioni e rapporti giuridici distinto dal Comune, con una

propria autonomia decisionale; rende altresì possibile, per l’esercizio di un’attività che ha rilievo economico,

l’effettuazione di scelte di tipo imprenditoriale, cioè l’organizzazione dei fattori della produzione secondo i modelli

propri dell’impresa privata (compatibilmente sempre con i fini sociali dell’Ente titolare) per il conseguimento di un

maggiore grado di efficacia, di efficienza e di economicità del servizio pubblico.

Un’ultima considerazione che è importante avanzare sulle problematiche di fondo che riguardano l’Azienda

speciale è quella riferita ai vincoli di natura occupazionale ed economici esistenti rispetto all’Ente Locale di

riferimento. In tema di occupazione non vale per l’Azienda speciale quanto previsto dal recente art. 19 della legge

102/2009, in base al quale le società a totale o maggioritario capitale pubblico titolari dell’affidamento di servizi

pubblici locali senza gara sono sottoposti alle stesse regole relative alle assunzioni e alla contrattazione decentrata

che valgono per l’Ente Locale proprietario o controllante.

Rispetto al Patto di stabilità la situazione è assai confusa: la legge vigente affida ad un regolamento ancora da

emanare “l’assoggettamento dei soggetti affidatari cosiddetti in house di servizi pubblici locali al patto di stabilità

interno”. Occorrerà vedere il testo che uscirà, e soprattutto come verranno identificati i soggetti cosiddetti in house,

per capire se anche le aziende speciali verranno assoggettate al Patto di stabilità, cosa che tuttavia finora non

avviene.

Guardando alla gestione del servizio idrico e quindi ad un territorio composto da una pluralità di Comuni presenti

nell’ATO, appare del tutto evidente che l’assetto dell’Azienda speciale debba essere di tipo consortile. In questo

senso va richiamato l’art. 31 (consorzi) del TUEL 267/2000. Il consorzio è sostanzialmente equiparato all’Azienda

speciale: lo stesso art. 31, infatti, dispone che la costituzione del consorzio avviene “secondo le norme previste per

le aziende speciali di cui all’art. 114 per quanto compatibili”. Parte della dottrina, addirittura, ritiene che i consorzi

siano aziende speciali pluricomunali; anche il Consiglio di Stato con alcune pronunce dei primi anni ‘90 ha ritenuto

che consorzio e azienda non siano figure distinte.

Per l’Azienda speciale consortile, quindi, valgono tutti i ragionamenti sviluppati prima; inoltre essa, rispetto alla

ordinaria Azienda speciale, si caratterizza per la presenza di un organo in più: l’assemblea consortile. Mentre

l’Azienda speciale è amministrata e gestita soltanto dal Consiglio di Amministrazione (per forza di cose ristretto e di

modeste dimensioni), nell’assemblea consortile sono rappresentati tutti gli enti consorziati attraverso i sindaci o loro delegati.

CONCLUSIONI

Dimostrata pertanto, come ci pare di aver fatto, la piena fondatezza giuridica della nostra proposta, nonché (e anzi

soprattutto, dal nostro punto di vista di membri storici del Forum Nazionale dei Movimenti per l’Acqua Pubblica) la

sua preferibilità in termini sia di tutela dei diritti che di miglior servizio a favore dei cittadini, ci si permettano alcune

non secondarie considerazioni finali.

Ci piacerebbe poter salutare un pronunciamento dei sindaci di tutta la provincia, di qualunque colore e convinzione

politica, a favore di questa scelta come un primo e fondamentale “scatto d’orgoglio” che riesca a porre il territorio e

i cittadini cremonesi in posizione di avanguardia e non di timorosa retroguardia rispetto all’evoluzione della vita

sociale e politica della nazione. Possiamo farlo e — a nostro parere — dobbiamo farlo, dobbiamo invertire un

pericoloso cammino che ha in questi ultimi anni svilito e tradito nei fatti, trascinandole verso la privatizzazione, le

nostre aziende locali, che i nostri genitori e progenitori hanno costruito con grande sforzo finanziario e umano, con

la finalità non di crearsi una fonte di profitto ma di fornire al loro (al nostro) territorio un servizio essenziale e di

qualità. Noi pensiamo che questo sforzo vada riconosciuto, salvaguardato e anzi ripreso: oggi siamo invece al

paradosso che vede delle aziende che a riconoscimento unanime hanno lavorato e stanno lavorando bene trattate

alla stregua di aziende inefficienti e squalificate. Cremona dovrebbe riconoscere al proprio territorio (del quale le

aziende costituiscono un pezzo di storia) la capacità e il diritto di continuare a gestire le aziende pubbliche ora

esistenti, riconoscere i meriti e le capacità dei lavoratori che le fanno funzionare, pur mirando nello stesso tempo a

un costante ed ulteriore miglioramento del servizio.

Va sottolineato che Cremona non si troverebbe sola in questo percorso, poiché si potrebbe giovare non solo del

nostro aiuto e dell’aiuto degli altri comitati di cittadini italiani, ma soprattutto dell’aiuto e della collaborazione degli

altri enti locali che già hanno deliberato la modifica degli statuti nel senso sopra indicato e si sono uniti in un

Coordinamento Nazionale degli Enti Locali per l’Acqua Pubblica, soggetto che sarà in grado di fornire ogni

appoggio ed ogni consulenza sui percorsi di pubblicizzazione, ad ogni stadio del percorso. Ci piacerebbe cioè che

anche i nostri enti locali scegliessero di fare lo stesso percorso di condivisione e di lavoro che noi abbiamo

intrapreso anni fa entrando nel Forum Nazionale: perché lavorando insieme agli altri si lavora meglio, si ottiene di

più e si cresce come cittadini.

Un punto essenziale troppo spesso trascurato è poi quello degli enormi rischi a cui le aziende e i lavoratori

andrebbero incontro nell’ipotesi della gara per la scelta del socio privato. Tale socio privato infatti non può essere

un mero finanziatore, ma deve essere un partner industriale, quindi in pratica è un “concorrente” delle nostre attuali

aziende, ma un concorrente decisamente privilegiato. Infatti il privato che si aggiudica la “fetta” di servizio (e

ricordiamo che si tratta di una fetta molto sostanziosa) potrà non solo o dotarsi di suo personale oppure “ereditare”

quello delle nostre aziende ma soprattutto ricevere in “regalo” il loro know-how frutto di decenni di lavoro, crescita

professionale ed umana.

Questo, tenuto conto anche del periodo di crisi, è un rischio che sarebbe gravissimo far correre al personale che

attualmente lavora nelle nostre ex-municipalizzate. Abbiamo un grande patrimonio infrastrutturale e di conoscenza

da difendere: difendiamolo, perché tra trent’anni — quando terminerà il periodo di servizio che si vorrebbe ora

aggiudicare ed avremo toccato con mano che la privatizzazione sarà stata un disastro e vorremo tornare a una

soluzione pubblica — questo patrimonio lo dovremo ricostruire da zero.

Anche la situazione legislativa e normativa sconsiglia di orientarsi verso la privatizzazione: tale scelta infatti si basa

principalmente sul portato dell’art. 23 bis della più volte citata legge 133/08. Occorre tenere presente a questo

proposito che ben cinque regioni (Emilia Romagna, Liguria, Marche, Piemonte, Puglia) hanno presentato ricorso

per incostituzionalità di tale norma adducendo la plausibile ragione che essa risulti incostituzionale. Infatti la norma

in questione appare incidere indebitamente sui seguenti aspetti:

- violazione dei requisiti di necessità ed urgenza previsti dall’art. 77 Cost. per l’emanazione dei decreti-legge;

- violazione del principio comunitario relativo alla distinzione tra servizi di interesse economico-generale e

servizi di interesse generale, ovvero alla differenza tra servizi orientati al mercato e servizi non orientati al

mercato (art.. 14 TFUE e protocollo n. 26 del Trattato di Lisbona e relativa produzione normativa e

giurisprudenziale UE);

- violazione del principio comunitario della coesione economico-sociale e territoriale, in particolare

nell’espressione relativa al mantenimento di un elevato livello di occupazione;

- violazione del principio solidaristico e di eguaglianza di cui agli artt. 2 e 3 Cost.;

- violazione del principio autonomistico di autodeterminazione dei comuni di cui agli artt. 5 e 18 Cost.;

- violazione dell’art. 117, comma 2 Cost., relativo al riparto di competenze tra Stato e regioni;

- violazione dell’art. 41 Cost. relativo al riconoscimento dell’attività economica pubblica;

- violazione dell’art. 43 Cost., relativo alla centralità del ruolo dell’impresa pubblica nella gestione dei servizi

pubblici essenziali).

Inoltre contro la stessa norma (ed altre ad essa collegate: art. 150, commi da 1 a 4 del D.Lgs 152/2006, il

cosiddetto “Codice dell’ambiente”, e art. 154, comma 1 del medesimo decreto limitatamente alla parte che dispone

che la tariffa costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato ed è determinata tenendo conto dell’adeguata

remunerazione del capitale investito) partirà in tutta Italia tra poche settimane una raccolta di firme per l’indizione di

un referendum abrogativo.

Si rischia insomma di prendere decisioni di fondamentale importanza e gravità sulla base di norme che è

ragionevole supporre possano avere vita breve o almeno subire tra poco sostanziali modifiche. La scadenza del 31

dicembre 2010 è di certo non lontana, tuttavia effettuando la scelta che proponiamo tale limite verrebbe

automaticamente a saltare.

Ulteriore e recentissimo elemento che viene a complicare il quadro normativo è la proposta (passata pochi giorni fa

nelle Commissioni Affari Costituzionali e Bilancio della Camera dei deputati) di soppressione delle autorità

d’ambito, le cui competenze e prerogative sarebbero “ereditate” dalle amministrazioni provinciali competenti per

territorio: non comprendiamo come questa cessione di sovranità e di potere dai comuni alle province possa trovare

spazio in una Italia così gelosa delle proprie peculiarità e ricchezze locali, ma per chiarezza e completezza di

informazione ne va tenuto conto.

In questa situazione complessivamente così fluida e non stabilizzata dunque il percorso che il Forum dei

Movimenti per l’Acqua Pubblica indica è quello che fornisce le maggiori garanzie di praticabilità e stabilità:

l’Azienda speciale consortile cioè, come evidenziato, è l’unica soluzione certa sia dal punto di vista giuridico che da

quello organizzativo. Aggiungiamo che questo percorso e questa proposta, lungi dall’essere patrimonio di pochi,

stanno diffondendosi a macchia d’olio su tutto il territorio italiano e anche nella nostra provincia.

Già più di 140 enti locali italiani, dai più piccoli ai più grandi, da nord a sud, dalla sinistra alla destra dell’arco

costituzionale passando per molti sindaci espressioni di liste civiche, hanno approvato ordini del giorno per la

modifica degli statuti comunali volti ad orientare l’ente locale verso questa soluzione. Solo a titolo di

esemplificazione citiamo i comuni di Verona, Torino, Pisa, Venezia, Mantova. Per non dimenticare che l’acquedotto

più grande d’Europa, quello pugliese, ha proprio in queste settimane iniziato il percorso di ripubblicizzazione

mediante la progressiva trasformazione, già deliberata dalla giunta regionale, da SpA a ente strumentale, e cioè

proprio la soluzione che noi stiamo prospettando.

Salvare l’acqua come diritto di tutti, rispettare le nostre aziende e la loro storia, riconoscere la professionalità dei

nostri lavoratori e non far correre rischi a loro e alle loro famiglie, riportare pienamente e concretamente la

gestione delle aziende nelle mani di coloro che sono titolati dal voto popolare ad esercitare tale funzione, i sindaci,

è giusto ed è possibile. Bisogna semplicemente volerlo fare. Noi vi chiediamo di renderlo realtà.

Comitato Acqua Pubblica Cremona

22 Febbraio 2010

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